Sarbanes-Oxley

Le 2 décembre 2001, Enron Corporation, une société de négoce d'énergie très respectée et en pleine croissance, a déposé son bilan. Il avait gonflé ses revenus de près de 600 millions de dollars au cours de la période 1994-2001. Cela était devenu connu moins d'un mois auparavant. Enron, avec des actifs de 62,8 milliards de dollars, est devenu la plus grande faillite de l'histoire des États-Unis. Son action a clôturé à 72 cents le 2 décembre. Elle dépassait 75 $ l'action un an plus tôt. Les investisseurs ont perdu des milliards et les employés ont perdu leurs économies. Exactement 241 jours plus tard, le 30 juillet 2002, le président a promulgué la loi de 2002 sur la réforme de la comptabilité des entreprises publiques et la protection des investisseurs. Les deux principaux sponsors de la loi étaient le sénateur Paul Sarbanes (D-MD) et le représentant Michael G. Oxley (R -OH). La législation portait ainsi le titre abrégé de la loi Sarbanes-Oxley de 2002, abrégée par la suite en SOX ou SarbOx. De l'avis de la plupart des observateurs de la législation sur les valeurs mobilières, la SOX est considérée comme la nouvelle loi la plus importante promulguée depuis l'adoption de la Securities and Exchange Act de 1934.

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La débâcle d'Enron aurait été évitée si les audits de l'entreprise avaient détecté des irrégularités comptables ou si l'entreprise aurait été obligée de divulguer des transactions non directement reflétées dans son bilan. Les incitations et les récompenses utilisées au sein de l'entreprise et les relations avec des entités associées de manière imprécise à Enron ont contribué à l'échec massif. Par ailleurs, des délits d'initiés ont eu lieu vers la fin tandis que les salariés détenant des actions de l'entreprise dans le cadre de leurs retraites ont été empêchés de les négocier pendant une période dite de « black-out ».

Sarbanes-Oxley était principalement une réaction à cet échec. Cependant, au cours de cette même période, les faillites tout aussi dramatiques, réelles ou imminentes, de WorldCom, une entreprise de télécommunications longue distance, et de Tyco, un équipementier diversifié, ont influencé le contenu de la législation. SOX traite ainsi 1) de la réforme des procédures d'audit et de comptabilité, y compris les contrôles internes, 2) des responsabilités de surveillance des administrateurs et dirigeants d'entreprise et de la réglementation des conflits d'intérêts, des opérations d'initiés et de la divulgation des rémunérations et primes spéciales, 3) des conflits de l'intérêt des analystes boursiers, 4) la divulgation plus précoce et plus complète d'informations sur tout ce qui influence ou pourrait influencer directement et indirectement les résultats financiers, 5) la criminalisation du traitement frauduleux de documents, l'interférence avec les enquêtes et la violation des règles de divulgation, et 6) l'exigence directeurs généraux à certifier personnellement les résultats financiers et à signer les documents fiscaux fédéraux.

RÉSUMÉ DES DISPOSITIONS

Sarbanes-Oxley régit les activités de cotée en bourse entreprises. Il vise à protéger les investisseurs qui, contrairement aux investisseurs dans les sociétés fermées, sont présumés plus éloignés de la direction et donc plus vulnérables. Toutes les entreprises, de toute taille, dont les actions sont cotées en bourse (que ce soit en bourse ou de gré à gré) sont soumises à SOX ; elle touche donc également un certain nombre de petites entreprises.

La loi comporte 11 titres, c'est-à-dire des subdivisions principales. Ceux-ci sont à leur tour divisés en sections. Les articles du Titre IV, par exemple, commencent par l'article 401 et se terminent par l'article 409. Il est de pratique courante de se référer aux numéros d'article lorsqu'on fait référence à des textes législatifs. Certaines sections sont plus controversées ou difficiles que d'autres et seront plus fréquemment mentionnées dans les articles. Un exemple est la section 404 de SOX qui traite des contrôles comptables internes, ce qui a imposé des coûts de traitement des données importants. Dans les explications suivantes, les références de section sont omises. Un résumé titre par titre suit.

Titre I—Conseil de contrôle de la comptabilité publique

Le titre I crée un Conseil indépendant de surveillance de la comptabilité publique sous la supervision générale de la Securities and Exchange Commission. Le PAOB est chargé de l'enregistrement, de la réglementation, de l'inspection et de la supervision générale des sociétés qui auditent les sociétés cotées en bourse. Le PAOB doit son origine aux échecs d'audit qui ont fait surface lors de la faillite d'Enron. Le Conseil est autofinancé par les cotisations qu'il est autorisé à percevoir.

Titre II — Indépendance de l'auditeur

Vient ensuite le Titre II qui légifère notamment le comportement des cabinets d'audit. Ses dispositions les plus importantes restreignent sévèrement les cabinets d'audit dans l'exercice d'activités rémunérées pour leurs clients d'audit qui dépassent les limites de l'audit au sens étroit. Ces activités « extérieures » comprennent la fourniture de services tels que la tenue de livres, la comptabilité, la conception de systèmes d'information financière, les évaluations et de nombreux autres emplois. Cette interdiction repose sur l'idée que les cabinets d'audit peuvent être influencés dans leur Audit les pratiques en faveur d'un client dont ils obtiennent d'autres affaires rentables. D'autres dispositions du titre II exigent que les associés d'audit soient renouvelés après cinq ans de service à auditer un client (de peur que les relations ne deviennent trop confortables) et interdisent également aux responsables financiers du cabinet audité d'avoir été employé par la société d'audit.

Titre III — Responsabilité d'entreprise

Le titre III précise les responsabilités des entreprises publiques en matière de comportement financier et comptable. Il exige que les sociétés établissent des comités d'audit composés d'administrateurs indépendants n'ayant aucun lien financier avec la société ; ils peuvent, bien entendu, être rémunérés pour leurs fonctions au conseil d'administration. Le directeur général et le directeur financier doivent tous deux certifier l'exactitude matérielle des états financiers sous-jacents aux rapports d'audit. Il interdit aux dirigeants et aux membres du conseil d'administration de tenter d'influencer indûment les audits. Si les états financiers doivent être révisés en raison d'une mauvaise conduite, le PDG et le directeur financier renoncent aux primes ou aux incitations ou aux bénéfices tirés de la vente de titres. Les administrateurs et les dirigeants peuvent être exclus de leurs fonctions pour avoir enfreint certaines exigences de la SEC. Alors que la négociation d'un fonds de pension est suspendue (une période de « blackout »), le délit d'initié est également interdit – une disposition qui renvoie également à Enron où les initiés ont négocié pendant que les fonds de pension étaient gelés.

Titre IV — Informations financières améliorées

L'intention du titre IV est d'amener les sociétés à effectuer des transactions publiques dont il n'était pas normalement nécessaire de discuter jusqu'à présent, telles que les transactions hors bilan (du type de celles qui ont, en partie, causé la faillite d'Enron) et les relations avec des « entités non consolidées » qui pourraient influencer les finances de l'entreprise. La SEC est également chargée d'étudier la question plus en détail. Les administrateurs, dirigeants et actionnaires détenant 10 % ou plus de participations sont tenus de rendre certaines transactions publiques, telles que les primes spéciales et les attributions d'actions ou les cessions importantes d'actions. Il est interdit aux entreprises d'accorder des prêts à tout directeur ou cadre (en écho à un problème découvert à WorldCom). Le titre exige également que les entreprises dotées de codes d'éthique rendent ces codes publics. L'évolution des conditions financières doit être divulguée en temps réel. Une autre exigence importante du titre est que chaque rapport annuel doit contenir un rapport spécial sur les contrôles internes. De tels contrôles doivent être établis et maintenus, puis évalués chaque année. (Il s'agit de la section « coûteuse » 404.) Ces contrôles consistent en des méthodes spéciales de test des rapports et des données financiers pour déterminer leur véracité et leur cohérence.

Titre V—Conflits d'intérêts des analystes

Les analystes en valeurs mobilières qui recommandent l'achat de titres au public sont visés par le titre V. Il exige que les bourses nationales des valeurs mobilières et les associations de titres enregistrés formulent et adoptent des règles régissant les conflits d'intérêts pour les analystes. L'objectif du titre est d'éviter les situations dans lesquelles des recommandations favorables sont en fait « achetées » par des faveurs indirectes d'une sorte ou d'une autre.

Titres VI et VII — Rôle et études de la SEC

Ces titres traitent du rôle de la SEC et précisent les études à entreprendre.

Titre VIII — Responsabilité des entreprises et des fraudes pénales

Le titre VIII érige en crime la destruction de documents et la création de documents frauduleux afin de contrecarrer les enquêtes fédérales. Il donne mandat aux auditeurs de conserver pendant cinq ans tous les documents relatifs à un audit. Il modifie le délai de prescription des réclamations pour fraude en valeurs mobilières et étend la protection des dénonciateurs à ceux qui divulguent des informations confidentielles sur l'entreprise aux parties à une action en justice. Le titre VIII établit également un nouveau délit pour les fraudes en valeurs mobilières passibles d'une peine pouvant aller jusqu'à 10 ans de prison et d'amendes.

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Titre IX—Améliorations des peines pour les crimes en col blanc

La disposition la plus connue du titre IX est que les rapports financiers présentés à la SEC doivent être certifiés par le PDG et le directeur financier qui doivent déclarer que ces rapports sont conformes à la loi sur les valeurs mobilières et incluent tous les aspects importants des finances de l'entreprise. Les violations de cette disposition sont passibles d'une amende de 500 000 $ et jusqu'à cinq ans de prison. D'autres dispositions du présent titre traitent de la fraude postale et électronique, érigeant en délit l'entrave aux procédures officielles et la falsification des dossiers ; donner à la SEC le droit de demander un gel ordonné par le tribunal des paiements aux administrateurs, agents et employés de la société ; et permettre à la SEC d'empêcher toute personne reconnue coupable de fraude en valeurs mobilières d'occuper un poste d'administrateur ou de dirigeant d'une société cotée en bourse.

Titre X — Déclarations d'impôt sur les sociétés

Ce titre exige que le PDG signe les déclarations de revenus des sociétés.

Titre XI — Fraude et responsabilité des entreprises

Ce titre, que le Congrès qualifie de « Corporate Fraud Accountability Act of 2002 », modifie spécifiquement le Code des États-Unis pour faire de la falsification des dossiers et de l'interférence avec les procédures officielles un crime et fixe la peine pour ce crime (une amende ou un emprisonnement d'au plus 20 ans). Il donne à la SEC le pouvoir de geler temporairement les paiements extraordinaires versés aux administrateurs, dirigeants, agents et employés d'une entreprise lors d'enquêtes sur des violations des lois sur la sécurité, et codifie le droit de la SEC d'interdire aux personnes reconnues coupables de fraude en valeurs mobilières d'exercer les fonctions d'administrateur ou de dirigeant d'un organisme public entreprise.

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PRINCIPAUX DOS ET NE PAS FAIRE

Sarbanes-Oxley peut également être réduit à 13 choses à faire et à ne pas faire, fournies ici strictement à titre de référence et de rappel. Il va sans dire que la société cotée en bourse est bien avisée de mettre en œuvre l'exigence SOX uniquement après une étude approfondie de la loi elle-même avec l'aide d'experts. La liste suit :

1. Les cabinets d'audit doivent être enregistrés. Ils doivent faire des audits seulement. S'ils effectuent d'autres travaux pour une entreprise, ils doivent ne pas faire des audits pour cette entreprise.
2. Les membres du comité d'audit de la société sont des administrateurs indépendants.
3. Les analystes boursiers sont soumis à des règles de conflit d'intérêts.
4. Les entreprises doivent divulguer tout informations pertinentes pouvant affecter de quelque manière que ce soit les finances de l'entreprise, que ce soit au bilan ou hors bilan.
5. Les entreprises ne doivent pas prêter d'argent aux dirigeants ou aux administrateurs.
6. La rémunération, les primes et la participation aux bénéfices du PDG et du directeur financier doivent être rendus publics.
7. Les opérations d'initiés doivent être rendues publiques immédiatement.
8. Les initiés ne doivent pas négocier les actions de la société pendant les périodes de black-out des fonds de pension.
9. Les rapports financiers doivent être certifiés par le PDG et le directeur financier.
10. Les rapports financiers doivent être accompagnés d'un rapport spécial sur les contrôles internes et d'une évaluation de leur bon fonctionnement.
11. Les déclarations de revenus fédérales doivent être signées par le PDG.
12. Les lanceurs d'alerte doivent être protégés.
13. Les contrevenants paieront des amendes plus élevées et passeront plus de temps en prison qu'auparavant.

ÉVOLUTION ET COT

Au début de 2006, la mise en œuvre de Sarbanes-Oxley était bien avancée. Le Public Company Accounting Oversight Board était en activité et avait publié des normes provisoires en date du 16 avril 2003. Les coûts de mise en œuvre se sont révélés le plus dramatiquement sous forme de dépenses de technologie de l'information à l'appui de la conformité à l'article 404 (contrôles comptables). Wikipedia, dans son article sur SOX, citant les données de Financial Executives International (FEI), basées sur 217 entreprises avec des revenus supérieurs à 5 milliards de dollars, a indiqué que la conformité moyenne avait été de 4,36 millions de dollars par entreprise. Les coûts de mise en conformité pour les entreprises dont les revenus sont inférieurs se sont élevés en moyenne à 1,9 million de dollars. L'opinion sur les avantages globaux de Sarbanes-Oxley est divisée. Certains prétendent que les activités financières des sociétés cotées en bourse sont encore gravement sous-réglementées tandis que d'autres soutiennent que SOX était nécessaire mais que certaines de ses exigences ne sont pas rentables.

BIBLIOGRAPHIE

'Une vue plongeante sur la débâcle d'Enron.' Institut américain des experts-comptables agréés (AICPA). Disponible sur http://www.aicpa.org/info/birdseye02.htm. Consulté le 20 avril 2006.

Conseil de surveillance de la comptabilité des entreprises publiques (PCAOB). Page Web du PCAOB. Disponible depuis http://www.pcaobus.org/index.aspx . Consulté le 20 avril 2006.

'Loi Sarbanes-Oxley.' Wikipédia. Disponible depuis http://en.wikipedia.org/wiki/Sarbanes-Oxley_Act . Consulté le 21 avril 2006.

'Résumé de la loi Sarbanes-Oxley de 2002.' Institut américain des experts-comptables agréés (AICPA). Disponible sur http://www.aicpa.org/info/sarbanes_oxley_summary.htm. Consulté le 20 avril 2006.

Congrès américain. Loi Sarbanes-Oxley de 2002 . Disponible depuis http://www.law.uc.edu/CCL/SOact/soact.pdf . Consulté le 20 avril 2006.